Geçtiğimiz günlerde İstanbul’da bulunan özel bir hastanede ameliyat ettiği hastadan koronavirüs bulaşan ve virüs sebebiyle yaşamını yitiren Genel Cerrahi Uzmanı doktorun ailesi tarafından, COVID-19’un iş kazası kapsamına alınması için hukuki süreç başlatılmıştır. Mahkemeden, vefatın iş kazası olduğunun tespitini ve işverenden tazminat taleplerinin karşılanması murisler tarafından istenmiştir. Pandemi sonrası bu dava bir ilktir. Peki, bu davanın kazanılması mümkün müdür?
Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü 07.05.2020 tarihinde 2020/12 numaralı “Koronavirüs Genelgesi”ni yayımlamıştır. Bu Genelgeye göre; “. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 15’inci maddesinde; “. COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerekmektedir.” denilmektedir.
Bu genelge işverene şunu demek istemiştir: Koronavirüs bulaşan işçileriniz için, meslek hastalığı yahut iş kazası bildirimi yapmayın. Hastalık bildirimi yapın. Yani, bir işçi korona virüse yakalanırsa, işverene SGK tarafından iş kazası muamelesi yapılmayacaktır. Hastalık kapsamında provizyon alınması yeterlidir. Bildirim yaparken, iş kazası yahut meslek hastalığı denmediği için de işverene idari para cezası uygulanmayacaktır.
Peki, yukarıda bahsettiğimiz davada, yargılamayı yapacak olan Mahkeme için, SGK’ca yayımlanan genelge bağlayıcı mıdır? Yani, koronavirüse maruz kalan işçinin durumunun işverence SGK’ya “hastalık” olarak bildirilmesi, iş kazası yahut meslek hastalığı olarak bildirilmemesi yargı önünde bir anlam ifade eder mi?
SGK bildirimi sadece SGK’yı bağlar. Mahkemeler, bu genelge ile bağlı değildirler. Kaldı ki zaten SGK genelgesinde sadece; koronavirüse maruz kalan işçi için iş kazası bildirimi yapılmayacağı ve bu sebeple idari para cezası uygulanmayacağı belirtilmektedir. Bağımsız mahkemeler gibi, Bakanlık İş Müfettişleri de aynı şekilde SGK genelgesi ile sınırlandırılmış bir şekilde hareket etmeyecektir. Koronavirüse maruz kalmış işçinin bu virüse muhatap olması ile yaptığı iş arasında illiyet bağının tespiti halinde iş kazası, hatta diğer şartlarının da oluşması halinde meslek hastalığı tespitinde bulunabileceklerdir.
Nitekim, COVID-19 öncesi dönemde H1N1 virüsü olarak da bilinen Pandemik Influenza A (domuz gribi)’ne maruz kalan bir işçi için Yargıtay, iş kazası tespitinde bulunmuştur:
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/5018, K. 2019/2931 sayılı ve T. 15.4.2019 tarihli kararının özeti şu şekildedir:
TIR şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.”
Görüldüğü üzere, TIR şoförünün, ölümüne neden olan virüse temas etmesi ile yaptığı iş arasında illiyet bağının Adli Tıp Kurumu raporu ile ispatlanması karşısında Yargıtay, iş kazası tespitinde bulunmuştur. Mahkemeler, COVID-19 için de aynı metot ile iş kazası tespiti yapacaktır. Yani, işçinin hastalığa yakalanması ile işi arasında illiyet bağının varlığına bakacaktır. Her gün işe toplu taşıma ile gidip gelen, mesai saatleri dışında ve hafta sonunda sosyal ortamlarda olması, işi sebebiyle engellenmeyen işçinin COVID-19’a maruz kalmasında illiyet bağı kesilmiş olacaktır. Zira, bu virüsü işyerinden yahut işi sebebiyle mi kaptığının ispatı mümkün olamayacaktır. Dolayısıyla artık burada iş kazasından söz edilemez.
Ancak, tamamen toplumdan izole bir şantiyede belli bir süre yaşayan işçilere COVID-19 teşhisi yapılmışsa, artık işverenin burada işçilerin iş dışında bir ortamda da bu virüse maruz kalabileceklerini ispatlaması gerekecektir.
Yani her olay, kendi içinde kendi şartlarında değerlendirilmelidir.
Hastanede korona vakaları ile ilgilenen doktorun, klinikte insanlara korona testi yapan hemşirenin COVID-19 virüsüne maruz kalma durumunda; artık iş kazasından da öte meslek hastalığı durumu bile değerlendirmeye alınmalıdır. Çünkü bu kişilerin yaptıkları iş ile kendilerine virüs bulaşma ihtimali arasındaki illiyet bağı çok kuvvetlidir.
Bir iş yerinde bir anda tüm işçilerde virüs testi pozitif çıkarsa durum ne olacaktır? Yukarıda da bahsettiğimiz üzere, işe gidip gelme ve mesai dışı sosyal yaşam sebepleri ile illiyet bağı kesilebilir demiştik. Ama bir anda işyerindeki işçilerde toplu olarak virüs yayılmışsa, işyerinde virüsün bir şekilde girip tüm işçilere bulaştığı öngörülebilecek midir? Öngörülse dahi burada işverenin sorumluluğu olacak mıdır? Kanımızca artık burada işverenin, işyerinde gerekli tüm önlemleri aldığını somut delillerle ispat etmesi gerekecektir.
Ölçüt ne olacak? Yani işveren; “Ben elimden gelen tüm tedbirleri, önlemleri aldım” dediğinde bu tedbir ve önlemlerin ne olması gerektiği somut bir kaynakta belirtilmiş midir? Çünkü her sektörün çalışma şartları sebebiyle işçilere virüs bulaşma riski farklılık gösterecektir. Örneğin, müşteri teması olmayan bir yazılım firmasının alacağı tedbirlerle, bir banka şubesinde çalışanlar için alınacak tedbirlerin aynı olması beklenemez.
Sağlık Bakanlığı’nca yayımlanan “COVID-19 Salgın Yönetimi ve Çalışma Rehberi” esas alınmalıdır. Yine aynı şekilde, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nün “İşyerlerinde COVID-19 ile Mücadele” kapsamında yayınladığı sektörlere göre kontrol listesi ve rehberler dikkate alınmalıdır. Ayrıca, yine Sağlık Bakanlığı’nın internet sayfasında bulunan, her sektör için ayrı ayrı düzenlenmiş “Kurum ve İşletmelere Yönelik Enfeksiyon Kontrol Önlemleri” bu anlamda dikkate alınabilir.
Son olarak; bir iş yerinde önlemlerin işverence yeterince alındığı yazılı olarak ispatlanabiliyorsa; işverenin üzerine düşen önlem alma yükümlülüğünü yerine getirmiş olmasına rağmen COVID-19 virüsünün işçiye işyerinde bulaştığı sabitse; iş kazasının gerçekleşmesinin “kaçınılmazlık ilkesi” kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre sonuçlar doğurması gerekecektir.
Av. Nuri Sertaç GÜLER