İşçi insülin kullanmasına rağmen iş başvuru formundaki herhangi bir sağlık
problemi olup olmadığı yönündeki soruya hayır” diyerek işe girmiş, ancak
işyeri hekimi tarafından yapılan muayenesi sonucu işçinin Tip 1 Diyabet
hastası olduğu ve heyet raporu alarak insülin kullandığı tespit edilmiştir.
Bunun üzerine işveren işçinin iş sözleşmesini, iş başvurusu sırasında
hastalığın işverene bildirilmemesi, sağlık durumunun faaliyette bulunulan iş
kolu sebebiyle hayati öneme sahip olmasına rağmen işverenden
saklanmasının işvereni yanıltmak olduğu, işin gerektirdiği sağlık şartlarını
karşılamama durumunun mevcut olduğunu, esasında 4857 sayılı İş
Kanunu'nun 25/II, (a) bendine göre haklı fesih koşullarının olmasına
rağmen işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini bildirmiştir.
Açılan işe iade davasında da işçinin tüm vücut fonksiyon kaybı oranının %
37 olduğu anlaşılmıştır.
Yerel mahkeme davalı işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmek
imkanına sahip olmasına rağmen davacıya tazminatlarını ödeyerek iş
sözleşmesini geçerli sebeple feshettiğini kabul etmiş ve işçinin işe iade
davasını reddetmiştir. Aynı zamanda içinde gastroenterolog doktorun
bulunduğu iki kişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, şeker
düşmesi sonucu gelişebilecek komanın davacının çalıştığı ortamda bulunan
makinaların üzerine düşmesinin hayatını kaybedebilecek duruma kadar
götürebileceğini, işverenin davacıyı polo sıyırıcı bölümündeki pres
makinesinde görevlendirmesi ve diyabete bağlı bayılma vb. durumların
gelişmesi halinde, hem kendi sağlığını hem de işyerindeki diğer işçilerin iş
güvenliğini tehlikeye atmasının kuvvetle muhtemel olacağı
değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi, feshin haklı olmayıp geçerli fesih olduğu, feshin
niteliği itibarıyla işçinin savunmasının alınmasının da kanunen gerekli
olmadığı, netice olarak kararın doğru olduğu gerekçesiyle, istinaf
başvurusunun esastan reddine oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yargıtay’ın kararı ise şu şekildedir: “…Her ne kadar işyerinde inceleme
yapılmak suretiyle doktor bilirkişinin de bulunduğu bilirkişilerden rapor
alındıktan sonra davanın reddine karar verilmiş ve istinaf aşamasında da
davacının vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ise
de, dosya kapsamı değerlendirildiğinde İlk Derece Mahkemesince ve istinaf
başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yeterince araştırma
yapılmaksızın eksik inceleme neticesinde hüküm verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş; davalı işverenin işyerinde keşif yapılmak suretiyle
endokrin alanında uzman olan doktor bilirkişinin de aralarında bulunduğu
bilirkişi heyetinden davacının hastalığının başlangıç tarihinin belirlenerek
davacıda bulunan hastalığın işe engel olup olmadığı, iş kolunun davacıdaki
hastalığa göre uygun olup olmadığı, iş kolunda davacıya uygun başka bir iş
alanının olup olmadığı, davacının işyerinde başka bir işte çalıştırılabilme
olanağının olup olmadığı hususlarında rapor alındıktan sonra feshin son
çare olması ilkesi de gözetilmek suretiyle yapılacak değerlendirme
sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar
verilmiş olması hatalı olmuştur…” YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ
E.2017/3483, K.2017/3865 T. 27.02.2017
Doktrinde ve içtihatta yerleşmiş görüş; iş başvurusunda işin görülmesini
engelleyecek nitelikte olmayan hastalıkların sorulmasının kişilik hakkı ihlali
olduğu, buna karşılık; varsa mevcut hastalığın iş görme ediminin yerine
getirilmesini engelleyecek nitelikte olması halinde işçinin bunu bildirme
zorunluluğu olduğu yönündedir. Böyle bir gizleme durumunda İş Kanunu
m.25/II, (a) bendi kapsamında iş sözleşmesinin esaslı noktalarından biri
hakkında işverenin YANILTILMASI söz konusu olacaktır. Buna rağmen
Yargıtay somut olayda feshin geçerli olabilmesi için feshin son çare olması
ilkesine de uygun olması gerektiğini belirtmiştir.
Ancak Yargıtay bir diğer kararında, işçinin iş başvurusunda adli sicili
hakkında yanıltıcı bilgi vermesini İş Kanunu 25/2-a kapsamında
değerlendirilmesi gerektiğini belirterek bu defa “feshin son çare olması
ilkesi”ni konu etmemiştir:
“… Somut olayda, davacının davalı işyerinde iş sözleşmesinin yenilenmesi
sırasında 11.08.2016 tarihli başvuru formunu doldururken herhangi bir
suçtan dolayı yargılandınız mı, hakkınızda verilmiş bulunan mahkumiyet
hükmü (ertelenmiş, paraya çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması da dahil) veya halen devam eden ceza davası bulunup
bulunmadığı sorularına hayır cevabı verdiği, ancak davacı hakkında …
Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07.07.2015 tarih 2015/95102 soruşturma,
2015/3036 Sayılı kararı ile kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde
kabul etmek veya bulundurmak suçundan kamu davasının açılmasının
ertelenmesine ve bir yıl süreyle tedavili denetimli serbestlik tedbiri
uygulanmasına dair karar verildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından
doldurulan formda hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi
kararını işverenden gizleyerek ahlak ve iyi niyet kurallarına uygun
davranmadığı ve işverenin feshinin haklı olduğu anlaşılmış olup davanın
reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı
gerektirmiştir…” YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2017/45295 K.
2018/3148 T. 14.2.2018
Güncel tarihli iki Yargıtay kararına bakıldığında; adli sicil hakkında yanıltıcı
bilginin 25/2-a kapsamında değerlendirilmesi, sağlıkla ilgili verilen yanıltıcı
bilginin ise feshin son çare olma ilkesi kapsamında değerlendirilmesi
kanımızca çelişkidir.
İş başvurusunda işçinin, işin icrasına ilişkin olsun olmasın, işverenin
güvenini sarsacak ve iş barışını bozacak yanıltıcı bilgi ile işe başlaması ve
yanıltıcı bilgi verdiğinin sonradan ortaya çıkması durumlarında iş ilişkisi
işveren açısından çekilmez hale gelir. Kaldı ki, işveren iş başvurusunda işin
niteliğine ilişkin soruları başvuranlara soruyor, gerekli evrak ve belgeleri
başvuranlardan istiyor. İşe kabul edilmek için sorulan sorularda, istenen
belgelerde gerçeğe aykırı beyanda bulunan ve bu beyanı gerçek olarak
verseydi işe kabul edilmeyecek olan bir işçiyi başka yerde değerlendirerek
iş ilişkisini devam ettirme külfetinin işverene yükletilmesi hakkaniyete ve İş
Yasasına uygun değildir düşüncesindeyiz.
Av. N. Sertaç GÜLER